Colpa medica in cardiologia: entrano gli avvocati e gli esperti e, poi, il giudice

Peter J. Schwartz1, Francesca Lia2

1Centro per lo Studio e la Cura delle Aritmie Cardiache di Origine Genetica e Laboratorio di Genetica Cardiovascolare, Istituto Auxologico Italiano IRCCS, Milano

2Avvocato del Foro di Firenze

Legal proceedings for medical negligence usually origin from painful events and their management is often complex, also at an emotional level, both for the families involved and for the physicians assumed to carry responsibility. Many of these aspects are unfamiliar and unclear to the doctors themselves who then need to interact, together with their lawyers, with judges who must take serious decisions on technical facts not easy to be fully comprehended by non-medical persons.

On the basis of our different and highly specific personal experience, we have tried to clarify some of the fundamental issues concerning medico-legal cases. Accordingly, we have discussed the different types of guilt, made the distinction between civil and penal cases, with special focus on one issue which is particularly critical, namely that of the importance of guidelines. We have presented some examples of clinical cases and highlighted some glaring differences existing in the management of medico-legal cases between Italy and the United States. Despite obvious complexities, these differences might suggest some approaches toward the simplification of these proceedings and the shortening of the time involved to reach a conclusion.

Key words. Expert witnesses; Guidelines; Long QT syndrome; Medical negligence; Sudden death.

“Non doveva morire. Questo è un caso di grave negligenza medica”. Affermazioni come questa sono sempre inquietanti. Fanno pensare a famiglie devastate dalla perdita ingiustificata di una persona cara, a medici messi sotto accusa a ragione o a torto, ad avvocati con il dovere di difendere i loro assistiti, colpevoli o meno, e a giudici chiamati ad esprimersi e ad emettere condanne o assoluzioni sulla base di considerazioni tecnico-scientifiche non facili da comprendersi per i non-medici. Il tutto condito da un misto di dolore e di rivendicazioni economiche con gli attori principali, gli esperti e gli avvocati, che si sfidano a chi è più bravo davanti a chi può perdere molto e a chi ha già perso tutto.

Districarsi in questa jungla non è facile. Qui, sulla base delle nostre conoscenze e delle nostre specifiche aree di expertise professionale, cercheremo di inquadrare diversi aspetti di questo complesso problema e di fornire anche le nostre visioni personali. Esporremo anche alcune significative differenze su quanto accade in Italia e negli Stati Uniti. Quando le opinioni o i fatti riportati riguardano o rappresentano uno solo di noi, quel paragrafo o sezione verrà preceduta dalle iniziali appropriate (PJS o FL).

Essendo il nostro un discorso rivolto soprattutto ai cardiologi, è evidente la necessità di definire i termini giuridici ed i perimetri delle norme che si applicano nei procedimenti di responsabilità sanitaria al fine di permettere a tutti di meglio comprendere le differenze esistenti tra i vari profili di colpevolezza e le implicazioni per i due diversi tipi di procedimenti: civili o penali. Questo richiede un piccolo sforzo di concentrazione da parte dei medici.

PREMESSA: DISTINZIONE TRA DOLO, COLPA E PRETERINTENZIONE

(FL) Nell’uso giuridico il termine colpevolezza comprende tre forme diverse: il dolo, la preterintenzione e la colpa che saranno sinteticamente delineate senza la pretesa di fare un’analisi completa, al solo fine di fornire ai medici uno strumento per orientarsi nella materia della responsabilità medica, evitando precisazioni inutili per la finalità che si propone l’articolo.

È dolosa la condotta di chi causa un determinato evento dannoso con coscienza e volontà. L’evento quindi è previsto e voluto dall’autore come conseguenza della propria condotta; sarebbe il caso del medico criminale che vuole deliberatamente causare la morte di un paziente prescrivendogli un farmaco per lui letale. È preterintenzionale quando dall’azione od omissione deriva un evento più grave di quello voluto dall’agente. Esempio principale di questa forma di responsabilità è l’omicidio preterintenzionale che si configura quando un soggetto, con atti diretti a percuotere o ledere, cagioni involontariamente la morte di una persona.

Lasciando da parte il dolo e la preterintenzione, possiamo concentrarci sulla colpa e quindi sui diversi profili che entrano in gioco per valutare quando il medico è punibile penalmente.

COLPA MEDICA ED ERRORE NON PUNIBILE PENALMENTE

(FL) È colposa, o contro l’intenzione, la condotta di chi non vuole compiere alcun danno e tuttavia lo cagiona per negligenza, imprudenza o imperizia (in questi tre casi si parla di “colpa generica”) ovvero per inosservanza di norme cautelari contenute in leggi, regolamenti, ordini o discipline (detta “colpa specifica”).

Se nella maggior parte dei casi la condotta dei sanitari viene valutata in relazione al profilo della perizia, non si può escludere che, talora, l’evento possa essere stato causato da negligenza o da imprudenza.

La negligenza è l’atteggiamento di chi non compie un’azione doverosa per mancanza di impegno, di attenzione, per trascuratezza e disinteressamento mentre l’imprudenza è l’atteggiamento di chi agisce senza osservare cautele ritenute doverose, con incoscienza e avventatezza.

A differenza dell’imprudenza e della negligenza, alla cui base vi è la violazione di cautele attuabili secondo la comune esperienza, l’imperizia riguarda attività che richiedono competenze tecnico-scientifiche e consiste nella violazione delle regole tecniche della scienza o della pratica (le cd. leges artis).

Distinguere questi tre diversi profili di colpa medica è divenuto importante soprattutto a seguito dell’entrata in vigore della Legge 8 marzo 2017 n. 24 (cd. legge Gelli). Infatti, mentre l’art. 3 del cd. Decreto Balduzzi stabiliva che non rispondeva per colpa lieve (senza esplicitare il profilo di colpa) il medico che nello svolgimento delle proprie attività si era attenuto alle linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, la legge Gelli ha ristretto l’area di non punibilità alla sola colpa lieve per imperizia e sempreché l’errore determinato da imperizia lieve cada nella sola fase attuativa delle linee guida e non nella scelta di queste ultime.

L’art. 6 della legge Gelli, dettato in materia di responsabilità penale del sanitario, introduce nel codice penale l’art. 590 sexies. Tale norma prevede che qualora la morte o le lesioni personali si siano verificate “... a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto”.

Dalla lettura della norma emerge che il medico non è punibile solo se, dopo aver individuato correttamente le linee guida applicabili o, in loro mancanza, le buone pratiche clinico-assistenziali, cagioni la morte o delle lesioni errando per imperizia nella fase di esecuzione delle raccomandazioni ivi contenute e – per interpretazione della giurisprudenza – sempreché si tratti di imperizia lieve. Al contrario, è sempre punibile l’errore dovuto a imperizia grave e a negligenza o imprudenza, sia lieve che grave.

Fatta questa distinzione, è innegabile che in materia di responsabilità medica non sia sempre facile tracciare il confine tra negligenza, imprudenza, imperizia e quindi capire se l’errore è o non è punibile penalmente.

È importante, tuttavia, segnalare che la recentissima Legge 18/2024, di conversione con modificazioni del D.L. 215/2023 (cd. milleproroghe), ha introdotto una nuova limitazione della punibilità ai soli casi di colpa grave. Tale “scudo penale”, già disciplinato per la durata dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19, si applica ora ai fatti costituenti reato di omicidio colposo e di lesioni colpose commessi sino al 31 dicembre 2024 nell’esercizio di una professione sanitaria in situazioni di grave carenza di personale sanitario. Pertanto, sino al 31 dicembre 2024, nel caso in cui il medico si trovi a lavorare in condizioni di grave carenza di personale, sarà chiamato a rispondere penalmente solo per colpa grave. La norma, poi, precisa che a tal fine si tiene conto delle condizioni di lavoro dell’esercente la professione sanitaria, dell’entità delle risorse umane, materiali e finanziarie concretamente disponibili in relazione al numero dei casi da trattare, del contesto organizzativo in cui i fatti sono commessi e del minor grado di esperienza e conoscenze tecniche possedute dal personale non specializzato.

Ovviamente tale esenzione di responsabilità riguarda solo l’ambito penale mentre resta salva per il paziente la possibilità di chiedere il risarcimento del danno in sede civile.

IL MITO DELLE LINEE GUIDA

(PJS) Lady Thatcher: Sono esattamente ciò che dicono di essere, linee guida. Non sono legge, sono linee guida.

Onorevole Baxendale: Devono essere seguite?

Lady Thatcher: Certamente, devono essere seguite, ma non sono legge assoluta. Proprio perché sono linee guida e non legge, devono essere applicate a seconda delle circostanze1.

Nei procedimenti per malpractice sanitaria vi è uso ed abuso delle linee guida, che troppe volte vengono impugnate dalla difesa come scudo di protezione totale e che troppo spesso rappresentano la prima domanda del giudice “Ma il medico ha seguito le linee guida?”.

Qui è necessario esaminare due aspetti: quello della legge vigente in Italia (la legge Gelli), con particolare riferimento all’art. 590 sexies del codice penale, e quello delle implicazioni legali delle linee guida come stabilito dalla Task Force creata dalla Società Europea di Cardiologia2.

In Italia sembra che molto spesso la discussione si fermi a: “Il medico ha rispettato le linee guida?”. In realtà, il documento della Società Europea di Cardiologia è molto chiaro. Le linee guida rappresentano lo stato dell’arte, ma possono non essere appropriate per tutte le situazioni cliniche. La decisione da parte del medico di seguire o meno queste raccomandazioni deve essere presa su base individuale, tenendo conto delle condizioni specifiche del paziente. Deviazioni dalle linee guida per motivi specifici sono possibili e addirittura doverose, se necessario. Le linee guida non dovrebbero essere intese come restrizioni della libertà terapeutica ma, appunto, come possibile guida alla scelta della miglior terapia per “quello specifico paziente”. Il punto fondamentale, per la nostra discussione, è che la cieca e pedissequa aderenza alle linee guida non può giustificare una decisione clinicamente sbagliata per uno specifico paziente.

IL VALORE DELLE LINEE GUIDA

(FL) Sia la legge Gelli che la giurisprudenza sono coerenti con quanto indicato nel documento della Società Europea di Cardiologia2. L’art. 5 comma 1 della legge Gelli stabilisce che “Gli esercenti le professioni sanitarie, nell’esecuzione delle prestazioni sanitarie con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative e di medicina legale, si attengono, salve le specificità del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guida... In mancanza delle suddette raccomandazioni, gli esercenti le professioni sanitarie si attengono alle buone pratiche clinico-assistenziali”.

La lettura delle norme sopra richiamate potrebbe indurre a pensare che il sanitario prudente, diligente e che applichi le linee guida sia al riparo dalla sanzione penale. Non è proprio così. Il diavolo si nasconde sempre nei dettagli e, nel nostro caso, nell’inciso dell’art. 5 “... salve le specificità del caso concreto...” ripreso e richiamato dagli artt. 6 e 7 in materia di responsabilità penale e civile. “Ma come?!” – ci si potrebbe chiedere – “un medico è diligente, prudente, segue attentamente le linee guida e le buone pratiche e neppure questo è sufficiente?”. Non sempre.

Vediamo perché. Per capire questo apparente paradosso bisogna chiarire quale sia il valore delle linee guida. Queste rappresentano un condensato delle acquisizioni scientifiche, tecnologiche e metodologiche concernenti i singoli ambiti operativi, reputate tali dopo un’accurata selezione e distillazione dei diversi contributi scientifici. Recano, quindi, indicazioni di massima, direttive scientifiche, istruzioni, orientamenti riferibili a un caso astratto che non possono prendere in considerazione tutte le specificità del singolo caso concreto. Non sono propriamente norme cautelari vincolanti (la cui violazione, come abbiamo detto, darebbe luogo a colpa specifica) sia perché si tratta di strumenti di indirizzo e coordinamento sia per la loro varietà e il diverso grado di qualificazione. Ne consegue che non eliminano mai uno spazio valutativo che rimane lasciato alla competenza e all’autonomia del medico nella cura del paziente e, conseguentemente, alla sua responsabilità. Poiché il medico è tenuto a curare il paziente nel migliore dei modi, utilizzando tutti i presidi e gli strumenti di cui dispone la scienza medica, ne consegue che talora rispettare le linee guida può non essere la scelta corretta se, in un determinato caso concreto, vi sono prestazioni più adeguate da mettere in atto.

Le linee guida, quindi, devono essere seguite se risultano adeguate alle specificità del caso concreto, altrimenti devono essere applicate con i dovuti adattamenti e in alcuni casi anche derogate, in toto o nella parte in cui non risultano adeguate, con l’obbligo per il medico di indicare in cartella clinica le ragioni, supportate da evidenze scientifiche, per cui se ne discosta.

In altri termini, e punto fondamentale, il rispetto delle linee guida non mette automaticamente al riparo da imputazioni a titolo di colpa. Anzi, in alcuni casi in cui le circostanze del caso concreto impongano di derogare alle linee guida, può essere addebitato a titolo di colpa proprio il non aver derogato a quanto ivi previsto (es. in caso di paziente con patologie concomitanti che giustificano la necessità di discostarsi dalle linee guida).

In definitiva il rispetto delle linee guida, se da un lato rappresenta anche per il giudice il primo parametro di valutazione della condotta del medico, dall’altro non lo esime dall’accertare se le circostanze del caso concreto non esigano una condotta diversa da quella ivi prescritta. Conseguentemente se il medico, seguendo linee guida o buone pratiche clinico-assistenziali non adeguate alla specificità del caso concreto, cagiona un danno al paziente, ne risponde, anche penalmente. Ad esempio, la Corte di Cassazione ha ritenuto in colpa un cardiologo che aveva dimesso 9 giorni dopo l’intervento di angioplastica un paziente con esiti di recente ed esteso infarto miocardico (con 29% di frazione di eiezione del ventricolo sinistro) che è poi deceduto poche ore dopo la dimissione per un arresto cardiaco. La Corte ha ritenuto inidonea al caso concreto la rigida applicazione delle linee guida trattandosi di un paziente ad alto rischio aritmico e con gravi probabilità di recidiva, che non andava dimesso così presto ma trattenuto “... in attesa che il quadro clinico ‘stabilizzato’ si consolidasse non solo con riferimento all’infarto, ma anche con le condizioni generali del malato, convalescente da un recentissimo e devastante infarto al miocardio” (Corte di Cassazione penale, sez. IV, sentenza 23/11/2010 n. 8254).

Il criterio della miglior cura del paziente deve orientare la condotta del medico anche nei casi di conflitto tra linee guida e documenti di indirizzo. Si tratta di eventualità che pongono il medico di fronte a scelte difficili3. In questi casi la giurisprudenza stabilisce che il medico deve adottare una condotta che, in relazione al caso concreto, risulti conforme alle regole della miglior scienza medica “... senza farsi condizionare da disposizioni o direttive che non siano pertinenti ai compiti affidatigli dalla legge ed alle conseguenti relative responsabilità. Ciò vale, in particolare, per le ‘linee guida’ dettate dall’amministrazione sanitaria per garantire l’economicità della struttura ospedaliera... onde il medico, che ha il dovere anche deontologico di anteporre la salute del malato a qualsiasi altra diversa esigenza, e si pone rispetto a questo in una posizione di garanzia, non sarebbe tenuto al rispetto di tali direttive, laddove risultino in contrasto con le esigenze di cura del paziente, e non potrebbe andare esente da colpa ove se ne lasci condizionare, senza adottare le decisioni più opportune a tutela della salute del paziente...” (così Cassazione penale sez. IV, 11/07/2012 n. 35922 che richiama la sentenza della Cassazione Penale 23/11/2010 n. 8254/2011).

Ciò in quanto i giudici hanno ribadito che “... l’efficienza del bilancio può e deve essere perseguita sempre garantendo il miglior livello di cura, con la conseguenza del dovere del sanitario di disattendere indicazioni stringenti dal punto di vista economico che si risolvano in un pregiudizio per il paziente...” (così Cassazione penale sez. IV, 08/10/2013, n. 7951).

PROBLEMI ETICI PER L’ACCUSA

(PJS) L’accettare di fare l’esperto per l’accusa e di dover quindi deporre e testimoniare contro un collega costituisce un problema delicato e non indifferente. Può capitare perfino che il medico accusato di grave negligenza sia conosciuto personalmente dall’esperto. Non è un caso che capiti molto spesso che l’avvocato della famiglia che ritiene di aver subito un grave danno quando si rivolge ad un esperto si senta rispondere “Mi dispiace, ma non posso proprio. Conosco il collega. Troppo imbarazzante. Cerchi qualcun altro”. La realtà è che, soprattutto in Italia, non è affatto facile trovare un vero esperto disposto a testimoniare contro un collega.

Una delle primissime volte che mi si è posto questo problema, circa 35 anni fa, il caso riguardava un cardiologo americano molto noto internazionalmente e che conoscevo personalmente. La sua responsabilità era chiara: senza una valida ragione aveva tolto una terapia salva-vita ad una giovane paziente incinta affetta da sindrome del QT lungo (LQTS), tipo 34, e la paziente era morta improvvisamente 2 mesi dopo. Io ero imbarazzato ad accettare, ma la colpa era chiara. Quello che ho pensato e che ha poi influenzato in modo definitivo le mie scelte successive è stato: “La negligenza è grave e incontrovertibile. Io, come esperto riconosciuto per la LQTS, posso aiutare a fare giustizia. Se io dicessi di no, a chi si potrebbe rivolgere la famiglia, non certo ad un architetto o ad un ingegnere! Hanno bisogno di un esperto di questa malattia”. Fatta questa riflessione, ho deciso che qualora fossi stato convinto che vi è stata colpa grave e se avessi avuto gli elementi per esprimere un parere fondato e solido, avrei accettato di deporre per la famiglia e contro il medico. Nel caso di dubbi, anche modesti, non avrei accettato. Questa risoluzione mi ha evitato molti mal di testa e da lì in poi mi ha reso più semplice decidere in un senso o nell’altro.

ESEMPI DI CASI CLINICI

Quelli che seguono sono esempi di casi clinici in cui uno di noi (PJS) è stato personalmente coinvolto come esperto. La maggior parte di questi casi, e dei relativi processi, ha avuto luogo negli Stati Uniti; l’altra in Italia. Alcuni dettagli sono modificati per ovvie ragioni di privacy.

Caso 1

Una giovane donna ha due episodi di perdita di conoscenza. L’ultimo avviene di notte: i suoni preagonici emessi dalla donna, che è immobile e non respira, svegliano il marito il quale chiama i soccorsi e inizia un massaggio cardiaco. La moglie sopravvive senza danni cerebrali e i numerosi esami eseguiti mostrano importanti disturbi di conduzione, da un blocco atrioventricolare di primo grado a un blocco atrioventricolare di terzo grado, quest’ultimo osservato anche di giorno, a testimonianza della sua pericolosità. Pochi mesi dopo di notte la donna ha un nuovo episodio di perdita di conoscenza, viene portata in Pronto Soccorso da dove viene poi rimandata a casa. La notte seguente nuovo episodio, ma questa volta la donna muore.

Io ho sostenuto che ogni possibile esitazione nel decidere di impiantare un pacemaker in una giovane donna avrebbe dovuto cadere davanti alla evidente ed urgente necessità di proteggere la sua vita da un rischio molto reale. I medici sono stati ritenuti colpevoli dalla giuria popolare e dal giudice.

Caso 2

Un teenager pratica pallacanestro e ogni anno si sottopone alla visita medica per la concessione dell’idoneità all’attività sportiva. Viene visto da un medico dello sport e il tracciato ECG viene valutato da un cardiologo e ritenuto sempre normale per 5 anni consecutivi. Un mattino il giovane viene trovato morto nel letto pochi minuti dopo che era suonata la sveglia. L’ECG mostra un intervallo QT estremamente prolungato e una morfologia dell’onda T tipica per la LQTS. Se i medici avessero fatto il loro dovere, la diagnosi sarebbe stata fatta e – grazie alle efficacissime terapie disponibili – la tragedia non si sarebbe verificata. Questo è quanto io ho deposto al processo e i due medici in questione sono stati riconosciuti responsabili e colpevoli.

Caso 3

Nel periodo post-partum una giovane donna ha ravvicinati e ripetuti episodi di perdita di coscienza con rilascio sfinteriale. Viene ricoverata in ospedale. Il suo intervallo QT è estremamente lungo (QTc 600 ms), indice di grave rischio aritmico; la diagnosi di LQTS viene posta correttamente. Viene iniziata subito la terapia con un farmaco beta-bloccante, ma dopo 2 giorni la dose viene dimezzata e il giorno dopo viene dimezzata ancora al punto da portarla a livello di placebo. Nonostante vi fossero ancora evidenze per episodi aritmici (due brevi episodi di tachicardia ventricolare a torsione di punta), la paziente viene dimessa dopo 24 h. Due giorni dopo, allo squillo del telefono la giovane muore improvvisamente. La sorella della vittima viene diagnosticata come affetta da LQTS di tipo 2 (la forma nella quale il rischio aritmico maggiore è associato a rumori improvvisi, specialmente al risveglio5) e le viene impiantato un defibrillatore. Al processo la mia deposizione mostra le gravissime responsabilità dei medici che hanno dimesso frettolosamente la paziente con una dose inefficace di farmaco, non prestando attenzione agli episodi aritmici ricorrenti. I medici vengono condannati per grave negligenza medica.

LA RESPONSABILITÀ CIVILE DEL MEDICO

(FL) Ipotizziamo, ora, che il medico abbia individuato correttamente le linee guida da applicare al caso concreto e abbia lievemente errato nell’applicazione delle stesse, cagionando un danno al paziente. Come abbiamo detto, il medico non è punibile penalmente in forza dell’art. 6 della legge Gelli, ma ciò non significa che vada esente da responsabilità civile. A fronte di un danno cagionato da colpa per negligenza, imprudenza o imperizia il paziente, i suoi parenti o i suoi eredi, possono anche limitarsi ad introdurre una causa civile, senza proporre alcuna denuncia-querela nei confronti del medico.

Qui si apre uno scenario completamente diverso da quello penale. Certo, la sanzione è più lieve ma la condanna è più probabile. Questo perché il criterio che usa il giudice civile per accertare il nesso causale tra condotta ed evento è, per così dire, a maglie molto più ampie di quello usato dal giudice penale. In pratica lo stesso fatto che porterebbe un giudice penale ad assolvere l’imputato per mancanza di nesso causale tra condotta ed evento potrebbe portare il giudice civile a ritenere sussistente il nesso causale.

Non si tratta di schizofrenia giudiziaria, ma di una scelta che va brevemente spiegata.

Il focus del processo penale è punire il reo. Poiché la sanzione è grave il sistema non può tollerare il rischio di punire un soggetto la cui condotta non abbia cagionato l’evento dannoso con certezza o con un livello altissimo di probabilità: una quasi certezza secondo i canoni “dell’oltre ogni ragionevole dubbio” imposti dal codice di procedura penale. Il giudice penale deve individuare il comportamento corretto e, sostituendolo mentalmente a quello tenuto in concreto, può ritenere che la condotta del medico sia stata causa dell’evento solo se la condotta corretta avrebbe evitato l’evento lesivo “con alto o elevato grado di credibilità razionale” “o probabilità logica”, altrimenti, anche in caso di mero dubbio sulla sussistenza del rapporto causa/effetto tra condotta ed evento, deve assolvere l’imputato per insussistenza del fatto, proprio perché il nesso di causalità è uno degli elementi costitutivi del reato.

Il processo civile, invece, è funzionale non alla punizione del colpevole ma al risarcimento del danno patito da un danneggiato, per cui ammette un accertamento del nesso causale meno rigoroso, che viene effettuato secondo il cosiddetto criterio del “più probabile che non”. In tal caso il giudice deve sempre sostituire mentalmente il comportamento effettivamente tenuto dal medico con quello corretto, e ritenere che sussista il nesso causale non solo se l’evento dannoso non si sarebbe certamente o quasi certamente verificato ma anche nel caso in cui con maggior probabilità si sarebbe evitato il danno. Si intuisce facilmente, quindi, che il criterio usato dal giudice civile può portare ad accertare il nesso causale tra condotta ed evento con molta più facilità.

Quanto alla colpa, i profili sono gli stessi sopra indicati, ovvero negligenza, imprudenza o imperizia, sia grave che lieve. Solo per la colpa lieve è previsto un temperamento qualora la prestazione implichi problemi tecnici di particolare difficoltà: in tal caso l’art. 2236 del codice civile prevede che il medico risponda solo per colpa grave (principio ripreso anche dalla giurisprudenza penale).

IMPATTO DEL RAPPORTO CONTRATTUALE TRA MEDICO E PAZIENTE SULL’ACCERTAMENTO DELLA RESPONSABILITÀ

(FL) In sede civile l’accertamento della responsabilità è reso molto più agevole nel caso in cui il paziente abbia un rapporto contrattuale con il soggetto che conviene in giudizio, sia essa la struttura sanitaria o il medico che abbia esercitato in libera professione.

Questo perché al paziente basta provare il nesso causale tra condotta ed evento secondo il criterio del “più probabile che non” indicando le condotte colpose che addebita al sanitario. E qui il paziente e il suo avvocato si fermano perché non sono tenuti a provare anche la colpa del medico in quanto scatta l’inversione dell’onere della prova. A questo punto è la struttura, o il sanitario che ha agito in regime di libera professione, a dover dimostrare l’assenza di colpa: se non riesce a dimostrarla o se resta un dubbio, il giudice condanna al risarcimento del danno.

Ciò non accade se il paziente decide di agire contro il medico al quale non sia legato da alcun rapporto contrattuale, ma che lo ha avuto in cura presso una struttura sanitaria (es. il cardiologo dipendente dell’azienda ospedaliera). In tal caso è il paziente a dover provare, oltre al nesso causale, anche la colpa del medico con la conseguenza che, se non riesce a provarne la colpa, o se residua un dubbio, il giudice deve rigettare la domanda risarcitoria.

Questo diverso regime è stato adottato per tenere tendenzialmente i medici fuori dal processo e orientare il paziente che si ritiene danneggiato a preferire il giudice civile al giudice penale, perché di fronte al primo è più facile provare il nesso causale e, dinanzi a questo, a preferire l’azione contro la struttura sanitaria anziché contro il medico della struttura, perché non deve provare la colpa.

Nel caso di condanna della struttura, il medico potrà subire l’azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa ai sensi dell’art. 9 della leggi Gelli solo in caso di dolo o colpa grave6.

INIZIA LA CAUSA DI RESPONSABILITÀ SANITARIA: STATI UNITI

(PJS) Quando l’avvocato accetta di seguire una causa per l’accusa, la prima cosa che fa è cercare il miglior esperto possibile per la specifica malattia in questione. Concordato l’onorario “per ora” dell’esperto, questo chiede un tot di ore (solitamente 10) per valutare il caso e se sia davvero chiara e dimostrabile la negligenza/colpa del medico responsabile. In caso positivo, l’avvocato contatta gli avvocati della difesa per stabilire il primo incontro. La tariffa oraria è importante perché per l’onorario dell’esperto viene calcolato il tempo di ogni telefonata. Infatti, la maggior parte dei contatti tra l’esperto ed il “suo” avvocato avviene per telefono, per evitare di lasciare documentazioni scritte; questo perché la difesa ha il diritto assoluto di vedere ogni comunicazione scritta (anche per email) tra avvocato ed esperto. Viene quindi fissato un incontro, quasi sempre di persona, tra l’esperto dell’accusa con il suo avvocato e il team degli avvocati della difesa. All’incontro assiste un “public notary” che registra tutto quanto viene detto perché – se la causa procede verso un vero e proprio processo (con giudice e 12 giurati) – tutto il materiale registrato sarà passato al giudice e avrà valore di testimonianza formale. Tra l’altro questo implica che bisogna stare estremamente attenti a quello che si dice e che non si possono fare affermazioni non sostanziate. Questo incontro/scontro è quasi sempre determinante per l’esito della causa perché successivamente, dopo che la difesa ha interrogato l’esperto dell’accusa e che l’avvocato dell’accusa ha fatto lo stesso con l’esperto della difesa, una delle due parti capisce che la partita è persa e si va ad un “settlement out of court”, molto meno costoso per la parte soccombente rispetto ad arrivarci dopo un processo formale nel quale la giuria popolare può stabilire delle sanzioni pecuniarie talvolta davvero enormi (si pensi al film “L’uomo della pioggia” con Matt Damon).

Questi incontri sono fondamentali per l’esito della causa e sono davvero molto duri, a parte la cortesia formale. Gli avvocati della difesa, sempre molto preparati, cercano di smontare quanto affermato dall’esperto e di minarne la credibilità. Le domande sono spesso a trabocchetto e iniziano ad esempio con “Lei è d’accordo con...; Lei ammetterà che...”. Sono riunioni che spesso durano più di 5-6 h in cui, tra l’altro, cercano di far dire all’esperto dell’accusa chi sono gli altri maggiori esperti nel campo per ottenere che venga citato il “loro esperto”, il cui nome in questa fase è ancora ignoto all’accusa. Per contro, l’esperto e l’avvocato dell’accusa lavorano insieme per preparare la seconda riunione, quella con l’esperto della difesa. Anche qui uno degli obiettivi, al di là del confutare le tesi difensive, è quello di minare la credibilità dell’esperto.

L’esperto e l’avvocato dell’accusa lavorano davvero insieme, come in una squadra, e l’esperto suggerisce all’avvocato la strategia più efficace per quando quest’ultimo incontrerà l’esperto della difesa che, a questo punto, è noto. Io ricordo particolarmente un caso che riguardava la LQTS nel quale la difesa aveva scelto un cardiologo noto in tutto il mondo, e che io conoscevo benissimo, vero esperto top mondiale ma... in un’altra malattia genetica causa di aritmie fatali! Lui era un esperto di una cardiomiopatia genetica, ma non si era proprio mai occupato di LQTS. Io allora ho consigliato di partire chiedendogli se era un esperto di LQTS, e lui doveva rispondere di sì per forza, avendo accettato quel ruolo. A quel punto ho detto all’avvocato “Poi gli chiedi quanti lavori ha pubblicato sulla LQTS, quanti grant di ricerca ha ricevuto per la LQTS, quante letture ufficiali sulla LQTS ha tenuto, e quando ti avrà risposto zero a tutte le tue domande gli chiederai come fa a dichiararsi esperto della LQTS”. Andò proprio così e la difesa alzò bandiera bianca.

Questa parte del sistema americano è estremamente interessante perché sembra una partita a scacchi. Se poi non si raggiunge un accordo si va al processo formale il quale dura in tutto un massimo di 3 giorni perché i giurati vengono bloccati dall’inizio alla fine e quindi tutto deve concludersi nel minor tempo possibile. Il risultato finale è che quasi tutto avviene senza coinvolgimento della magistratura (che è quindi libera di occuparsi d’altro), in tempi rapidissimi se si va a processo, e con poche possibilità di “arrampicarsi sugli specchi” perché la discussione è centrata sulla parte clinica e scientifica. Il limite maggiore è la comprensione del problema da parte della giuria, cosa che ho dovuto verificare una volta in un piccolo paese rurale del Wisconsin dove solo un giurato su 12 era andato oltre le elementari e dove fu chiarissimo che non capivano assolutamente di cosa stessimo parlando. In quel caso, di solito, la giuria appoggia il “good doctor” che nell’America rurale è ancora molto rispettato.

INIZIA LA CAUSA DI RESPONSABILITÀ SANITARIA: ITALIA

(FL) In Italia il paziente che vuole introdurre una causa di risarcimento per responsabilità sanitaria deve prima proporre o una domanda di mediazione o un ricorso per consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite. Si tratta di strumenti con la stessa finalità, ovvero trovare un componimento bonario ed evitare la causa ma, per il resto, profondamente diversi.

La mediazione è un procedimento che si svolge dinanzi ad un organismo iscritto in un registro tenuto presso il Ministero della Giustizia. Una volta presentata la domanda di avvio, viene incaricato un mediatore (che non è un magistrato ma un professionista esperto di tecniche di mediazione) che convoca le parti invitate. Durante l’incontro, a cui partecipano sia le parti che gli avvocati, il mediatore cerca di trovare un accordo. Proprio per agevolare un confronto franco e “a carte scoperte”, tutti coloro che intervengono sono obbligati alla riservatezza e tutto ciò che viene detto in mediazione non è utilizzabile in un eventuale futuro giudizio.

Il ricorso per consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite si svolge dinanzi al giudice che nomina un collegio peritale composto da un medico legale e un medico specialista nella materia oggetto di consulenza. I consulenti del giudice (cd. CCTTUU) devono espletare le operazioni peritali in contraddittorio con i consulenti nominati dalle parti e, prima di depositare il loro elaborato, devono tentare la conciliazione. Laddove questa non riesca inviano alle parti una bozza di Consulenza Tecnica d’Ufficio (CTU) cui fanno seguito le osservazioni critiche dei consulenti di parte e poi la replica dei CCTTUU, quindi depositano la consulenza e il procedimento è definito. A tal punto, se i CCTTUU hanno rilevato una malpractice, il paziente può introdurre la causa recuperando ed utilizzando nella causa l’accertamento già svolto dai CCTTUU.

Se da un lato la mediazione ha tempi (e anche costi) più contenuti rispetto al ricorso per accertamento tecnico preventivo, dall’altro, in caso di esito negativo, non dà al paziente la possibilità di produrre nella causa una consulenza già espletata. La causa che fa seguito a una mediazione sarà quindi inevitabilmente più lunga in quanto sarà necessario che il giudice disponga la CTU.

La causa viene istruita da un giudice che applica, oltre alle conoscenze fornitegli dai CCTTUU, anche tutte le conoscenze tecnico-giuridiche, spesso particolarmente complesse. Ad esempio, è il giudice a stabilire e quantificare i vari tipi di danni subiti dal paziente e, laddove non sia convinto delle argomentazioni dei CCTTUU, può chiamarli a chiarimenti. La sentenza dovrà essere motivata proprio per dar modo alle parti di rilevare eventuali errori e, in tal caso, decidere se appellarla.

CAUSE DI RESPONSABILITÀ SANITARIA E DISPONIBILITÀ ECONOMICHE: STATI UNITI

(PJS) Le cause di responsabilità sanitaria sono sempre costose. Il sistema americano, per ragioni totalmente diverse dalla solidarietà sociale, permette però a famiglie con modesti mezzi economici di fare causa a medici e ospedali con il supporto dei migliori avvocati ed esperti... quando la ragione è davvero dalla loro parte. Quello che succede è che la famiglia vittima si rivolge ad un avvocato importante che fa una prima valutazione. Se il danno subito è grande e se sembra che possano esserci buone probabilità di vittoria, allora – sapendo di ricevere poi un terzo di quanto assegnato dalla giuria – l’avvocato decide di “investire” sulla causa ed è lui a coprire le spese per assumere un grande esperto. Non vi è nessuna generosità, ma un calcolo economico molto preciso. In una causa che ho vinto a Chicago quasi 20 anni fa, alla famiglia della vittima il giudice assegnò oltre 5 milioni di dollari e l’avvocato per cui lavoravo prese quasi 1 milione e ottocentomila dollari! Un buon investimento. A scanso di equivoci è bene precisare che questo non vale assolutamente per l’esperto che riceve solo l’onorario pattuito sulla base delle ore lavorate. Il risultato finale è che, se la ragione è davvero dalla loro parte, anche persone povere possono essere protette in una causa di responsabilità sanitaria. E questa è una cosa positiva.

CAUSE DI RESPONSABILITÀ MEDICA E DISPONIBILITÀ ECONOMICHE: ITALIA

(FL) In Italia l’avvocato non può chiedere al proprio cliente un terzo o una percentuale dell’importo risarcito in quanto tale accordo è espressamente vietato.

Se, da un lato, il processo italiano non ha costi paragonabili a quello americano, dall’altro presuppone comunque dei costi non indifferenti. Gli avvocati possono decidere a propria discrezione di anticipare tutte le spese. In tal caso il difensore cosiddetto “antistatario” può chiedere al giudice che la controparte sia condannata a pagare direttamente all’avvocato le spese legali, “saltando”, per così dire, la parte assistita. La parte vittoriosa, infatti, ha diritto al risarcimento di tutti i danni, compreso il danno patrimoniale costituito dal dover affrontare le spese legali, per cui di norma il giudice condanna la parte soccombente al pagamento delle spese legali in favore della parte vittoriosa, che poi a sua volta le girerà al proprio avvocato. Nel caso in cui il difensore si dichiari antistatario può chiedere al giudice di condannare la controparte a corrispondere direttamente all’avvocato l’importo delle spese legali.

Inoltre, se una parte versa in condizioni di severo disagio economico ha diritto ad essere ammessa al patrocinio a spese dello Stato nominando un avvocato iscritto in un apposito elenco.

Quanto all’ammontare del risarcimento del danno non patrimoniale, l’importo è più contenuto rispetto a quello sopra indicato ma pur sempre consistente. Viene calcolato in base a parametri che cercano, per quanto possibile, di rendere omogenee le decisioni dei giudici evitando che tribunali diversi possano pervenire a risarcire lo stesso danno in maniera radicalmente difforme (per i danni di lieve entità si applicano i criteri indicati dagli artt. 138 e 139 del Codice delle Assicurazioni per le lesioni derivanti da sinistri legati alla circolazione di veicoli a motore e natanti mentre per i danni più rilevanti vengono applicate le tabelle redatte dal Tribunale di Milano). Questi parametri consentono di prendere in considerazione non solo l’entità del danno ma anche l’età del danneggiato, infatti, se è un bambino ad aver subito un danno, il pregiudizio sarà maggiore perché sarà costretto a convivere con tali postumi per lungo tempo.

Inoltre vengono risarciti tutti i pregiudizi che scaturiscono dall’evento dannoso e quindi anche il danno patrimoniale e ciò può aumentare notevolmente l’importo del risarcimento. Ad esempio, se muore un professionista affermato, con un ottimo reddito, andrà calcolato e risarcito anche quanto il coniuge e i figli perderanno in termini di apporto economico del coniuge/genitore defunto a partire dal momento del decesso e per tutta l’aspettativa di vita del coniuge o per tutto il tempo necessario al figlio per rendersi economicamente indipendente.

LE RESPONSABILITÀ DEGLI ESPERTI: IL CASO FOLBIGG

(PJS) Nel 2003 una donna australiana, Kathleen Folbigg, venne condannata a 40 anni di carcere per aver ucciso i propri 4 figli (2 maschi e 2 femmine) di età tra 1 e 18 mesi. Non esistevano prove di colpevolezza e la madre si era sempre proclamata innocente. Nel 2019 si è scoperto che la madre e le due bambine avevano una mutazione sul gene della calmodulina, gene le cui mutazioni noi avevamo dimostrato essere associate a morte improvvisa nella primissima infanzia7. Avendo poi dimostrato che questa specifica mutazione è patogenica8, e che quindi la morte delle bambine poteva essere dovuta a cause naturali, il processo venne riaperto nel 2022. Nel frattempo noi avevamo creato il Registro Internazionale delle Calmodulinopatie e avevamo i dati genetici e clinici di 140 pazienti con queste mutazioni9,10. Gli esperti australiani nelle loro deposizione fecero una quantità di affermazioni sulle correlazioni cliniche di queste mutazioni (“non si è mai visto...”, “sarebbero i primi casi al mondo”) in completo contrasto con la realtà che emergeva dal nostro Registro. Queste affermazioni avrebbero portato ad una nuova condanna se il giudice australiano non avesse deciso di chiedere il parere di esperti internazionali, tra cui noi; le nostre deposizioni – basate sull’evidenza dei nostri numeri – hanno convinto il giudice della validità delle nostre affermazioni sul fatto che quelle mutazioni erano in grado di spiegare perfettamente la morte delle due bambine e lo hanno portato nel dicembre del 2023 ad annullare la sentenza di condanna e ad ordinare la liberazione della donna dopo 20 anni di carcere. Per le sue implicazioni tra scienza e giustizia questa notizia ha fatto il giro del mondo ed è stata ripresa ovunque da giornali e televisioni. Rimane inquietante il fatto che gli “esperti” australiani non abbiano esitato a fare affermazioni in contrasto con la realtà scientifica sapendo perfettamente che, se accettate dal giudice, avrebbero portato questa donna a restare in carcere per altri 20 anni. È stata fondamentale la decisione del giudice di non limitarsi agli esperti locali, ma di rivolgersi ai veri esperti dovunque essi si trovassero nel mondo, una decisione non comune. Per chi fosse interessato ad approfondire questo argomento può consultare un recentissimo articolo pubblicato sullo European Heart Journal11.

CONCLUSIONI

I processi in materia di responsabilità sanitaria sono complessi. Se, da un lato, vi sono molte differenze tra processo civile e penale (con conseguente maggiore o minore probabilità che il giudice condanni il medico) ciò che invece accomuna entrambi è il significato che il giudice civile e il giudice penale attribuiscono alle linee guida. È bene quindi che il medico acquisisca piena consapevolezza in merito al fatto che le linee guida non possono essere considerate l’unico parametro per la valutazione della condotta medica, dovendo il giudice verificare, di volta in volta, quale sia il comportamento adeguato alle peculiarità del caso concreto. Infatti, il significato delle linee guida ed il loro valore legale sono spesso interpretati in modo errato, soprattutto perché molti medici non hanno compreso che la rigida aderenza alle linee guida può rappresentare, in casi specifici, non una giustificazione ma una colpa.

Allargando l’orizzonte e confrontando il processo italiano con quello di altri paesi, come ad esempio gli Stati Uniti, emergono molte differenze (basti pensare ai soggetti a cui è demandata la decisione e ai tempi di definizione delle controversie). Per ovviare alla lentezza dei tempi della giustizia il legislatore italiano è intervenuto, in ambito civile, sia con l’introduzione di un sistema di ADR (Alternative Dispute Resolution) rappresentato dal procedimento di mediazione che, in alternativa, con il procedimento di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, entrambi volti a stimolare un accordo conciliativo.

RIASSUNTO

I procedimenti per responsabilità sanitaria partono spesso da eventi dolorosi e sono di gestione complessa, anche a livello emotivo, sia per le famiglie coinvolte sia per i medici ritenuti responsabili. Molti aspetti di questi procedimenti non sono ben chiari ai medici stessi che si trovano poi ad interagire insieme ai loro avvocati con giudici chiamati ad esprimersi su fatti tecnici di non facile comprensione.

Sulla base delle nostre diverse e specifiche esperienze personali abbiamo cercato di fare chiarezza su alcuni punti fondamentali riguardanti questi procedimenti. Abbiamo quindi discusso delle diverse forme di colpevolezza, di distinzioni tra causa civile e procedimento penale, approfondendo un punto davvero critico, cioè quello dell’importanza o meno delle linee guida. Abbiamo presentato diversi casi clinici e messo in luce alcune grandi differenze esistenti nella gestione di questi procedimenti tra Italia e Stati Uniti. Queste ultime potrebbero anche suggerire, nonostante ovvie difficoltà, modi per semplificare queste procedure ed i tempi relativi.

Parole chiave. Colpa medica; Consulenti tecnici; Linee guida; Morte improvvisa; Sindrome del QT lungo.

RINGRAZIAMENTI

Gli autori sono grati a Pinuccia De Tomasi per l’esperta assistenza editoriale.

BIBLIOGRAFIA

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2. Schwartz PJ, Breithardt G, Howard AJ, Julian DG, Rehnqvist Ahlberg N. The legal implications of medical guidelines – a Task Force of the European Society of Cardiology. Eur Heart J 1999;20:1152-7.

3. Di Pasquale G, Casella G, Navazio A, Galvani M. Il timing della coronarografia nelle linee guida ESC 2020 sulle sindromi coronariche acute senza sopraslivellamento del tratto ST: quando le linee guida non aiutano. G Ital Cardiol 2021;22:336.

4. Schwartz PJ, Ackerman MJ. The long QT syndrome: a transatlantic clinical approach to diagnosis and therapy. Eur Heart J 2013;34:3109-16.

5. Schwartz PJ, Priori SG, Spazzolini C, et al. Genotype-phenotype correlation in the long QT syndrome: gene-specific triggers for life-threatening arrhythmias. Circulation 2001;103:89-95.

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7. Crotti L, Johnson CN, Graf E, et al. Calmodulin mutations associated with recurrent cardiac arrest in infants. Circulation 2013;127:1009-17.

8. Brohus M, Arsov T, Wallace DA, et al. Infanticide vs inherited cardiac arrhythmias. Europace 2021;23:441-50.

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10. Crotti L, Spazzolini C, Nyegaard M, et al. Clinical presentation of calmodulin mutations: the International Calmodulinopathy Registry. Eur Heart J 2023;44:3357-70.

11. Schwartz PJ, Crotti L, Nyegaard M, Overgaard MT. Calmodulin, sudden death, and the Folbigg case: genes in court. Eur Heart J 2024 Apr 9. doi: 10.1093/eurheartj/ehae152 [Epub ahead of print].